Marchés publics - Pas de publicité ni mise en concurrence : les justifications doivent être fondées !

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Conseil d'Etat
© Fotolia | Conseil d'Etat

Dans un arrêt du 10 octobre 2018, le Conseil d’État a prononcé la suspension d’un marché conclu sans publicité ni mise en concurrence. En l’espèce, le pouvoir adjudicateur avait estimé qu’une seule société était compétente pour répondre à ses besoins dans un délai déterminé. Une estimation que le Conseil d’État n’a pas validée.

En l’espèce, le syndicat mixte de traitement des déchets du Nord et de l'Est (Sydne) avait conclu avec la société Inovest un marché de services de tri, traitement, stockage et enfouissement des déchets non dangereux. Conclu pour un montant de 243 millions d'euros et une durée de quinze ans, ce marché avait été passé sans publicité ni mise en concurrence préalables. Selon le Sydne, cette absence de publicité et de concurrence était notamment justifiée par le "risque de saturation de l'installation de stockage des déchets non dangereux dès 2020".
La communauté intercommunale Réunion Est (Cirest), membre du Sydne, et son président, également premier vice-président du comité syndical du Sydne, avaient présenté un recours en contestation de la validité de ce marché devant le tribunal administratif (TA) de la Réunion. Au soutien de cette requête, ils avaient également présenté un référé suspension (article L. 521-1 du code de justice administrative) en vue de suspendre l’exécution dudit marché.
Suite au rejet du référé suspension par le TA de la Réunion, le Cirest et son président ont saisi le Conseil d’État d’un pourvoi en cassation.
Pour que le juge des référés suspende l’exécution d’un marché public, deux conditions doivent être réunies : le caractère urgent de la situation et l’existence d’un doute sérieux sur la légalité du contrat.
Concernant l’urgence, le Conseil d’État a estimé que cette condition était remplie. En effet, les importants travaux prévus risquaient "d'affecter de façon substantielle les finances du Sydne" et seraient "susceptibles de créer, à brève échéance, une situation difficilement réversible" s’ils étaient lancés.
Les juges de cassation ont ensuite examiné la condition relative au doute sérieux sur la légalité du contrat. Pour déroger aux obligations de publicité et de mise en concurrence, le Sydne s’était fondé sur l’article 30 du décret Marchés publics. Selon cette disposition, un marché public peut être passé sans formalité si la prestation ne peut être fournie, notamment pour des raisons techniques, que par un opérateur économique déterminé. L’article précise ensuite que cette dérogation s’applique seulement "lorsqu'il n'existe aucune solution alternative ou de remplacement raisonnable et que l'absence de concurrence ne résulte pas d'une restriction artificielle des caractéristiques du marché public". Dans l'avis d'attribution du marché, le Sydne indiquait qu’il y avait un risque de saturation de l'installation de stockage des déchets non dangereux dès 2020. Selon lui, la société Inovest, "qui a obtenu un permis de construire et une autorisation d'exploiter portant sur un centre de valorisation des déchets non dangereux", était la seule à pourvoir "apporter une solution de tri et de valorisation des déchets non dangereux pouvant être mise en œuvre courant 2019".
Le Conseil d’État a toutefois estimé que cette argumentation n’était pas fondée. L’instruction a effectivement permis de relever que le taux d’enfouissement des déchets ne devrait pas arriver à saturation avant 2021. Il apparaît en fait que le Sydne a volontairement hâté la procédure de passation de ce marché afin que la société Inovest ne perde pas l’autorisation d’exploitation préfectorale qui arrivait à expiration en septembre 2019. Dès lors, si le calendrier retenu par le Sydne avait été différent, aucun élément ne démontre que d’autres opérateurs ne se seraient pas manifestés. Considérant que "l'absence de concurrence résultait d'une restriction artificielle des caractéristiques du marché public", le Conseil d’État a considéré qu’il y avait bien un doute sur la légalité du contrat.
La durée du marché, fixée à 15 ans, a également été retenue comme faisant naître un doute sérieux sur la légalité du marché.
La haute juridiction administrative a donc annulé l’ordonnance du TA et prononcé la suspension du marché

Référence : CE, 10 octobre 2018, n°419406