Contrat de mobilier urbain : une logique concessive indéniable

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Dans une affaire du 25 mai 2018, le Conseil d'Etat s'est prononcé sur la qualification juridique d’un contrat relatif à l'exploitation de mobiliers urbains. Marché public ou concession ? L'occasion pour le Conseil d'Etat de rappeler les critères de différenciation entre ces deux contrats.

En l’espèce, la société Girod Médias avait candidaté à la procédure lancée par la commune de Saint-Thibault-des-Vignes en vue de la passation d’un contrat de mobilier urbain. Son offre ayant été rejetée, elle a saisi le juge du référé précontractuel du tribunal administratif (TA) de Melun qui, à sa demande, a annulé la procédure. La commune a alors saisi le Conseil d’Etat d’un pourvoi en cassation contre cette ordonnance.

Lors de l’audience publique, Gilles Pellissier, rapporteur public, avait tout d’abord rappelé les éléments, liés à la rémunération du titulaire, qui permettent de distinguer un marché public d’une concession. Alors qu’un marché public se définit par le paiement d’un prix en échange d’une prestation, une concession se caractérise par un transfert de risque, impliquant ainsi une réelle exposition du titulaire aux aléas du marché. Selon l’article 5 de l’ordonnance Concession, le titulaire n’est donc "pas assuré d’amortir les investissements ou les coûts qu’il a supportés, liés à l’exploitation de l’ouvrage ou du service".

En l’espèce, le TA avait prononcé l’annulation du contrat, estimant qu’il s’agissait d’un marché public et non pas d’une concession. Selon lui, aucun risque n’était transféré au titulaire du contrat, ce dernier bénéficiant de fait d’un droit exclusif d’exploitation. Le Conseil d’Etat n’a toutefois pas confirmé ce raisonnement, estimant qu’un monopole n’était pas de nature à faire disparaître toute notion de risque. En outre, les termes du contrat laissaient peu de place pour une requalification en marché public. En effet, le contrat indiquait que le titulaire devrait assurer les prestations à titre gratuit. De ce fait, aucun versement de prix n’était prévu et la qualification de marché public paraît donc difficile. Les juges de cassation ont également relevé que le titulaire était bien soumis aux aléas du marché puisque sa rémunération ne reposait que sur "les recettes tirées de la vente d’espaces à des annonceurs publicitaires". Le caractère incertain de la fréquence et du volume des commandes des annonceurs permettait donc de caractériser le transfert de risque lié à l’exploitation du mobilier urbain sur le titulaire. Et ce, d’autant plus "qu’aucune stipulation du contrat ne prévoie la prise en charge, totale ou partielle, par la commune des pertes qui pourraient en résulter". Le Conseil d’Etat a donc annulé l’ordonnance du TA et confirmé la qualification de concession pour ce contrat de mobilier urbain.

Référence : CE, 25 mai 2018, n°416825