Marchés publics - Allotissement géographique et contrôle restreint du juge administratif

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Une affaire relative à un marché d'entretien dans le secteur du logement a permis au juge administratif de se prononcer sur l'étendue de son contrôle en cas d'allotissement géographique. Le pouvoir adjudicateur conserve une large marge de manœuvre sur ce type de choix.

En l'espèce, Hauts-de-Seine Habitat, l'office public de l'habitat (OPH) du département des Hauts-de-Seine, avait lancé un appel d'offres pour la passation d'un marché d'entretien courant "tout corps d'état" et de remise en état des logements de son patrimoine. Suite au rejet de son offre, le groupement d'entreprises dénommé MPPEA avait saisi le juge du référé précontractuel du tribunal administratif (TA) de Cergy-Pontoise qui, sur sa demande, a annulé la procédure en litige. L'OPH a alors saisi le Conseil d'Etat d'un pourvoi en cassation.

L'objet principal de ce litige reposait sur l'allotissement, uniquement géographique, de ce marché. Le pouvoir adjudicateur avait effectivement décidé de ne pas allotir ce marché par corps d'état mais seulement selon des zones d'exécution territoriale. Alors que le précédent marché avait fait l'objet d'un allotissement technique et géographique, regroupant ainsi 97 lots, le présent marché comportait seulement 9 lots géographiques.

Pas d'erreur manifeste d'appréciation

Le Conseil d'Etat a tout d'abord rappelé les termes de l'article 32 de l'ordonnance Marchés publics. Selon cette disposition, les marchés publics doivent être passés en lots séparés, "sauf si leur objet ne permet pas l'identification de prestations distinctes". Une dérogation est également prévue par cet article. En effet, les acheteurs publics peuvent décider de ne pas allotir pour deux raisons : "s'ils ne sont pas en mesure d'assurer par eux-mêmes les missions d'organisation, de pilotage et de coordination ou si la dévolution en lots séparés est de nature à restreindre la concurrence ou risque de rendre techniquement difficile ou financièrement plus coûteuse l'exécution des prestations". En l'espèce, il n'est pas contesté que le marché comportait bien des prestations distinctes. C'est à ce titre que le TA a annulé la procédure, estimant que l'absence d'allotissement par corps d'état n'était pas justifiée.

Dans cette affaire, le rapporteur public avait proposé de rejeter le pourvoi de l'OPH. Il considérait notamment qu'un compromis pouvait être trouvé entre les 97 lots du marché précédent et les 9 lots du présent marché. Il avait donc proposé aux juges de cassation de confirmer l'annulation du marché prononcée par le TA. Le Conseil d'Etat n'a toutefois pas suivi ses conclusions. Selon lui, le choix de l'OPH de ne pas faire d'allotissement technique n'était pas entaché d'erreur manifeste d'appréciation, au regard notamment de "la multiplication du nombre de lots dans l'hypothèse où une division technique serait ajoutée à une division géographique".
Les juges de cassation ont donc annulé l'ordonnance du TA.

Deux types de contrôles sur l'allotissement

Cette affaire a été l'occasion pour le Conseil d'Etat de bien distinguer deux situations : quand le juge doit se prononcer sur l'irrégularité de la décision de ne pas allotir un marché et quand il doit vérifier si l'allotissement a été correctement fait.
Dans le premier cas, le juge doit vérifier si les justifications fournies par l'acheteur ne sont pas "entachées d'appréciations erronées". Cela renvoie directement aux deux situations de l'article 32, permettant à l'acheteur de déroger au principe d'allotissement.
Dans la seconde situation et donc quand le marché est alloti, le juge ne pourra sanctionner la définition du nombre de lots et leurs consistances seulement si elles sont entachées d'une erreur manifeste d'appréciation. Il s'agit ici d'un contrôle restreint du juge, sanctionnant les erreurs les plus grossières et laissant donc une importante liberté de choix au pouvoir adjudicateur.

Référence : CE, 25 mai 2018, n°417428