Commande publique - Projet d'ordonnance "Marchés" : encore des évolutions !

Offres anormalement basses, recours aux marchés de partenariat, régime financier des marchés publics, définition des marchés globaux, information des candidats évincés... Sur tous ces points, le projet d'ordonnance transposant les directives "marchés" vient de faire l'objet d'importantes modifications.

Une troisième version du projet d'ordonnance transposant les directives "marchés" vient d'être dévoilée. Cette nouvelle mouture en date du 15 avril présente de nombreuses modifications, certaines redéfinissant complétement une notion, d'autres ajustant simplement un détail.

Changements substantiels

Si on le compare au document soumis à consultation cet hiver, le projet a fait l'objet d'importants remaniements. On y relèvera tout d'abord l'introduction d'un article 45 bis relatif aux offres anormalement basses. Actuellement définie aux articles 55 (pour les pouvoirs adjudicateurs) et 142 (pour les entités adjudicatrices) du Code des marchés publics (CMP), cette question n'était pas mentionnée dans le projet d'ordonnance initial. La dernière version du projet comble donc cet oubli et instaure un régime plus rigoureux. Désormais, l'acheteur public devra "exiger" des précisions et justifications sur le montant de l'offre. Si le caractère anormalement bas de cette offre est avéré, il devra obligatoirement la rejeter, alors que ce n'était jusqu'à présent qu'une possibilité.
Une autre modification notable est la suppression du seuil autorisant le recours aux marchés de partenariat. L'article 47 du premier projet d'ordonnance prévoyant la fixation d'un seuil par décret a tout simplement été supprimé dans la dernière mouture, ce qui avait il est vrai déjà été annoncé par le ministre de l'Economie, Emmanuel Marcon, le 9 avril.
En outre, le nouveau projet revient sur le régime financier des marchés publics. Dans sa version originale, l'article 51 permettait le paiement différé pour les marchés globaux comprenant des "objectifs de performance directement liés à la construction des ouvrages, équipements ou biens immatériels [...] assignés au titulaire". Or cet assouplissement n'a pas été repris dans le dernier projet.
Enfin, la définition des marchés globaux a été totalement revue. Si le projet initial donnait en son article 28 une description générale de ces contrats, le projet d'avril apporte beaucoup plus de précisions. L'article 28 est désormais divisé en trois (article 28, 28 bis et 28 ter), chaque partie correspondant à une nouvelle catégorie de marchés publics globaux. Si cette version est conservée, il pourrait donc y avoir des marchés publics de conception-réalisation, des marchés publics globaux de performance et des marchés publics globaux sectoriels.

Modifications secondaires

Outre ces changements importants, le nouveau projet d'ordonnance amende le précédent sur plusieurs points.
Il faut tout d'abord se pencher sur les changements de vocabulaire, notamment pour les avenants. Si les articles 20 du CMP et 56 du projet initial de l'ordonnance faisaient référence au "bouleversement de l'économie" du marché, ainsi qu'à son objet, le nouveau projet renvoie désormais à "la nature globale du marché public". Cette nouvelle limite posée à la rédaction des avenants semble moins restrictive. Reste à voir de quelle manière le juge l'interprétera.
Un assouplissement est également apporté par la suppression de l'article 48 qui imposait aux acheteurs d'établir des fiches statistiques sur les marchés passés et de les transmettre aux services compétents de l'Etat. La communication de ces données aurait néanmoins pu être intéressante.
De plus, certainement dans un souci de transparence, l'article 47 du dernier projet impose à l'acheteur de communiquer son choix aux candidats et soumissionnaires évincés. Cette nouvelle version a une portée beaucoup plus large que dans le projet initial, puisque celui-ci n'imposait cette obligation que pour les marchés dont le montant excède les seuils européens.
Enfin, concernant les offres contenant des produits originaires d'Etats tiers pour les marchés de fournitures des entités adjudicatrices, le nouveau projet instaure un "bouclier" en permettant de rejeter une offre quand "les produits originaires des pays tiers représentent la part majoritaire de la valeur totale des produits composant cette offre".
La prochaine étape devrait être la saisine du Conseil d'Etat pour avis, prévue selon la DAJ pour début mai. De nouvelles modifications interviendront peut-être...

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