Commande publique - L'obtention hypothétique d'une DSP ne peut faire l'objet d'une offre conditionnelle


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Dans cet arrêt du 24 mai 2017, le Conseil d’Etat a tranché une affaire relative à la demande de remise d’une offre conditionnelle par une autorité concédante. Pouvait-elle solliciter des entreprises qu’elles remettent une nouvelle offre dont le prix dépendrait de l’hypothétique obtention d’une délégation de service public (DSP) lancée par une collectivité voisine ? La Haute Juridiction administrative a répondu par la négative.

Cet arrêt du 24 mai 2017 a permis au Conseil d’Etat de rappeler les limites du régime des offres conditionnelles. En l’espèce, la commune de Limoux avait lancé une DSP pour la distribution de l’eau potable. L’offre de la société d’aménagement urbain et rural (SAUR) a été rejetée et cette dernière a saisi le juge du référé précontractuel du tribunal administratif (TA) de Montpellier d’une demande d’annulation de la procédure de passation. Il a fait droit à sa demande et la commune de Limoux a donc saisi le Conseil d’Etat d’un pourvoi en cassation contre cette ordonnance.
Selon la SAUR, la procédure de passation était irrégulière. Elle soutenait que la commune ne pouvait demander aux entreprises de déposer une offre financière conditionnée à l’obtention éventuelle d’une autre DSP. Lancée dans le même temps par le syndicat intercommunal à vocation unique (Sivu) de la station dépuration du Limouxin, cette autre DSP portait sur l’assainissement. La commune justifiait cette demande d’offre conditionnelle par " l’unicité de facturation des services de l’eau potable et l’assainissement ".
Toutefois, le Conseil d’Etat n’a pas suivi ce raisonnement. Se basant sur l’article 46 de l’ordonnance Concessions du 29 janvier 2016, il a tout d’abord rappelé qu’une autorité concédante ne peut modifier en cours de procédure l’objet ou les critères d’attribution d’une DSP. Le délégant se fixe des règles qu’il doit respecter pendant toute la procédure. S’appuyant sur l’article 47 du même texte, il a ensuite rappelé que le délégant devait choisir " la meilleure offre [...] sur la base de plusieurs critères objectifs précis et liés à l’objet du contrat de concession ". En l’espèce, bien que le Sivu et la commune soient voisins, le périmètre géographique et l’objet des contrats étaient différents (assainissement pour le premier, distribution de l’eau potable pour la seconde). Confirmant la position adoptée par le TA, le Conseil d’Etat a affirmé que la commune ne pouvait apprécier les offres sur des éléments étrangers au service public concédé. Le pourvoi de la commune a donc été rejeté.

Référence : CE, 24 mai 2017, n°407431