Commande publique - Combiner un critère d'insertion sociale et une clause sociale exige de la prudence...


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Dans un arrêt du 28 mai 2014, le Conseil d'Etat rappelle que la combinaison par le pouvoir adjudicateur d'un critère d'insertion sociale et d'une clause sociale n'est pas sans risque. Lorsque l'acheteur public décide de faire usage de ces deux outils prévus par le Code des marchés publics (articles 53 et 14 du code) de manière concomitante, il doit veiller à bien en détailler les conditions de mise en œuvre.

Dans les faits, la commune de Dijon avait lancé une procédure d'appel d'offres ouvert pour la passation d'un marché public de nettoyage subdivisé en 3 lots. Le pouvoir adjudicateur avait élaboré un critère relatif à l'insertion de personnes en difficulté pour l'attribution du lot n° 1 du marché. Ce critère était décomposé en deux sous-critères, l'un concernait le nombre d'heures d'insertion proposées par les candidats, avec un minimum de quatre mille heures, l'autre recouvrait la formation de ces personnes. Au stade de l'exécution du marché, le cahier des clauses administratives particulières (CCAP) prévoyait la mise en œuvre d'une clause sociale correspondant notamment à la reprise du personnel affecté au marché précédent.
Un candidat à l'attribution du lot n° 1 se voit notifier le rejet de son offre alors qu'il en était précédemment attributaire. Ce dernier décide alors de saisir le juge des référés en vue de l'annulation de la procédure du lot litigieux. L'entreprise écartée estime en effet que la clause sociale prévue par le marché aurait rendu incertaine la mise en œuvre du critère d'insertion dans la mesure où leur objet était assez similaire. Le juge des référés fait droit à cette demande. La commune de Dijon saisit alors le Conseil d'Etat.
La Haute Juridiction devait donc déterminer si les conditions dans lesquelles l'engagement de l'attributaire lié au nombre d'heures d'insertion en cas de reprise du personnel du précédent marché étaient ou non imprécises.
Le Conseil d'Etat approuve le raisonnement suivi par le juge des référés et considère que ni les stipulations du CCAP, ni les explications fournies par la commune de Dijon ne détaillaient la manière dont s'appliquait l'engagement de l'attributaire quant au nombre d'heures d'insertion dans le cas d'une reprise du personnel du marché précédent. "Le sous-critère relatif au nombre d'heures de travail réservées à l'insertion professionnelle de personnes en difficulté était entaché d'incertitudes constitutives, en l'espèce, d'un manquement de la commune aux obligations de publicité et de mise en concurrence susceptible de léser la société requérante", estime la Haute Juridiction. Par conséquent, le pourvoi de la commune de Dijon est rejeté.
La combinaison d'un critère d'insertion sociale et d'une clause sociale doit donc être dépourvue de toute ambiguïté.

Référence : Conseil d'Etat, 28 mai 2014, n° 375941
 

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